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周宾卿律师TMT产业法律评论

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破局“双十一”商标的三十六计

2014-11-7 11:00:58 阅读3436 评论0 72014/11 Nov7

摘要:
    阿里棋先一着,把“双十一”注册为商标,此举的确将了包括京东在内的广大电商一军,阿里的潜台词是,双十一是我的,你们谁也别想搭便车。京东一时有点找不着北,也看出了其法务力量的薄弱,笔者认为该局有如下破解之法。

关键词:
    京东 阿里 商标 公历 显著性 

正文:
不可否认的是,阿里系无论在法务力量、战略前瞻性以及政府公关力量方面甩其他电商几条街,此次双十一电商大战前夕爆出的“双十一”商标事件,京东与阿里高下立判,京东一方是束手无策、晕头转向,阿里一方是运筹帷幄、谋定而后动。阿里不愧为电商业界的领军人物。
笔者仔细研究了阿里所申请的服务商标,该商标为文字商标,注册的是“双十一”这三个汉字,注册号10136470涵盖了新闻社; 电视广播; 计算机终端通讯; 远程会议服务; 为电话购物提供电讯渠道; 信息传送; 移动电话通讯; 计算机辅助信息与图像传输; 电子公告牌服务(通讯服务); 提供因特网聊天室这些服务类别,注册号10136420涵盖了为零售目的在通讯媒体上展示商品; 广告; 商业信息; 商业管理辅助; 为消费者提供商业信息和建议(消费者建议机构); 组织商业或广告交易会; 替他人推销; 计算机数据库信息分类; 会计; 寻找赞助这些服务类别。
这些类别几乎将阿里目前及将来可能的业务领域囊括其中,但是否其他电商真的无路可走呢?非也,请看笔者这个臭皮匠的献策:
第一计 李代桃僵
既然“双十一”这三个汉字已经成为注册商标,那么做为京东而言完全可以转而使用“双11”或“11.11” “11月11 日”等名称,11月11日本身做为一个公历日期,京东完全可以做其节日的开始日期对外做相应的宣传。法律依据:《商标法》第五十九条——注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

第二计 远交近攻
联合其他电商展开舆论攻势,如有可能,以行业之名联名向国家工商总局反映该商标属不当注册的情况,提请商标局调处。法律依据:《商标法》第六十条——有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。

第三计 围魏救赵
鉴于阿里向广大媒体发送了通知函,声称京东使用“双十一”构成侵权,那么,京东完全可以就此提出反不正当竞争的诉讼,同时让法院审查京东使用‘“双十一”的合理性。法律依据:反不正当竞争法第十四条—— 经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第四计 釜底抽薪
这也是最为重要的一条,根据《商标法》的立法精神,商标之所以需要保护是基于其显著性,即该标识既区别于具有叙述性、公知公用性质的标志,又区别于他人商品或服务的标志,从而便于消费者识别。双十一指的是11月11日这一公历日期,显然缺乏显著性这一商标的根本性特征,并且从使用而言,11月11日系网上的好事者将该日定义为光棍节,更大程度上带有着戏谑的成分,慢慢在互联网上形成一个自发性的节日,从这种程度上而言,阿里本是借势,所以根本谈不上阿里对“双十一”这一日期形成显著性的贡献。当然,阿里的公关力量是强大的,强大到可以将一个公历日期注册为商标,强大到甚至我们每个人在过11月11日时,从理论上还得付给阿里商标许可使用费,因为我们过的是阿里的双十一,呵呵。
对于这个荒唐的结果,其他的电商完全可以依法向商标评审委员会提出无效申请,从根本上推翻这个荒唐的服务商标。法律依据:《商标法》第四十四条——已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
写到这里,笔者想说,东哥,不用谢我,我的名字叫雷锋。

本文作者:周宾卿, TMT产业资深知识产权律师,上海信息服务业行业协会首席法律顾问
电话:13370016463,QQ:908586638,微信:Birkin_joe
本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

作者  | 2014-11-7 11:00:58 | 阅读(3436) |评论(0) | 阅读全文>>

从百度与搜狗之争看移动互联网暗战

2014-8-15 1:06:24 阅读4016 评论0 152014/08 Aug15


摘要:

百度诉搜狗不正当竞争案于日前开庭审理,百度诉称搜狗存在流量劫持动作,故其已构成不正当竞争行为,笔者做为TMT产业法律从业者,将对事件本身及其背后的成因,作如下的分析。

 

关键词:

百度 搜狗 流量 暗战 不正当竞争

 

正文:

互联网时代,流量向来是最为稀缺的资源,无论是传统意义上的互联网,还是新时代意义上的移动互联网,流量一直是各家厂商的兵家必争地,无论是做门户的,做搜索的,做游戏的,做社交的,以及现在火热的O2O,没有流量,任何业态只能是无本之木无源之水。高大上的阿里,当初为了推淘宝,为了流量,可以使用流氓式的弹窗,360洗白前,也为了流量而使用3721这一流氓软件,各家为了流量而无所不用其极,而移动互联网时代的来临,将这一战场从电脑桌面转移到了手机屏幕上。

百度,中国搜索引擎的霸主,而搜狗是搜索引擎的后起之秀,无奈百度一家独大,只能从手机浏览器入手,试图在移动互联网中弯道超车。本次双方的纠正起于手机端的纷争:

百度诉称,当用户启动搜狗手机浏览器软件,将搜索栏的搜索引擎设置为百度搜索并输入关键词时,在下拉提示框显著位置设置多条指向搜狗网的下拉提示词,引导用户使用搜狗网经营的信息服务。此外,百度还强调,搜狗同时借助上述信息服务页面提供付费推广信息和广告内容,从而获取经济利益。

搜狗辩称,用户启动“搜狗手机浏览器”软件,将搜索引擎设置为百度搜索并在顶部的“地址-搜索栏”中输入关键词后,在浏览器窗口中以全屏模式出现搜狗提供的浏览建议,属于搜狗浏览器的浏览器行为,这时搜索行为并未开始,不涉及百度网的搜索服务,因此并不存在技术干扰。

笔者经过分析以往案例,包括之前的百度诉360不正当竞争案在内的判决书后对本案持有以下的观点:

一、         有关手机浏览器中的搜索栏应当如何显示并无强行性的规定和标准,应当参照电脑端的通用模式,一般而言,在电脑端的搜索引擎主页中进行搜索的话,用户在输入搜索关键词时,搜索引擎会在下拉栏中给出相关的搜索关键词,但整合进浏览器的搜索栏通常并无此功能。

二、         为了验证搜狗的说法是否属实,笔者特意安装了搜狗浏览器,实际使用中的确如搜狗方所言,在默认搜索引擎设置为百度或其他搜索引擎后,用户在搜索栏输入关键词但尚未触发搜索动作时,浏览器窗口会提供搜索关键词建议,如果点击建议关键词的话,指向的是搜狗搜索的结果显示界面。如用户不点击这些关键词建议,触发搜索栏的搜索,其搜索结果为用户指向的搜索引擎界面,未被浏览器篡改或劫持,并不存在百度所称的流量劫持行为。

三、         对于法院而言,搜狗浏览器的这一行为是否构成不正当竞争行为的关键在于,是否会造成用户的误认或者混淆,笔者认为,通常应该不会,但不排除少数粗枝大叶的用户会误入搜狗网页面,当然,这的确是搜狗想要的结果,但是否能构成不正当竞争呢?笔者以为,如果搜狗能在显示这些建议关键词前标注下是搜狗的搜索推荐,那么,这一设计将天衣无缝,但即便有这样的瑕疵,这种行为并不构成不正当竞争。道理很简单:

1、搜狗没有针对百度实施这一行为,对于众多的搜索引擎均为同样的显示结果,这点上来说,并不存在针对百度的不正当竞争主观故意,

2、该关键词推荐功能虽然缺乏对用户的明确告知,但对于大多数用户而言并不会造成误认,所以并不存在不正当竞争的客观行为。

3、这一功能的设置并未影响用户的触发百度搜索时的结果显示,所以,也没有损害结果。

综上而言,对于移动互联网流量的争夺战争已从原来的阵地站转为贴身肉搏的巷战,这种转变过程中,谁能更熟悉新的战术技巧,才能取得这一暗战的最终胜利。当然,本文仅是笔者的一家之言,最终法院如何判决,让我们拭目以待……

本文作者:周宾卿资深TMT产业知识产权律师,上海信息服务业行业协会首席法律顾问

电话:13370016463QQ:908586638,微信:Birkin_joe

本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

作者  | 2014-8-15 1:06:24 | 阅读(4016) |评论(0) | 阅读全文>>

韩寒诉方舟子诽谤案的法律看点

2012-1-30 13:30:15 阅读1033 评论0 302012/01 Jan30

摘要:

  韩寒与方舟子的口水仗已经从博客吵到了法院,今天韩寒正式宣布已向法院提起诉讼,起诉方舟子的恶意诽谤行为,并索赔10万元。外行看热闹,内行看门道,笔者做为法律从业人员,就现本案为读者分析一二。

 

关键词:

  韩寒 方舟子 代笔 诽谤

 

正文:

  事情起因于麦田在博客中对韩寒写作的质疑,在麦田道歉后,知名打假斗士方舟子加入了论战,从诸多方面来论证韩寒的多篇文章是他人代笔,代笔人包括韩寒的父亲和出版商路金波。韩寒不惜将十年前的手稿一并拿出以图能自证其清,但方舟子依然没有罢休,最终导致双方对薄公堂。

  在分析双方诉讼的攻防前,有必要了解一下言论自由和诽谤的界限,言论自由是保障公民的正当批评和质疑的权利,同时在以前的司法案例中可以看出,言论自由不代表百分之百的真实和准确,只要求其主体部分是有合理凭借依据即可。因为,如果要求发表的言论必须百分之百的准确,那么这种要求事实上剥夺了言论自由。

  诽谤则是以降低他人的社会评价为目的,通过捏造和虚构事实并大肆传播的方式,以实现降低他人声誉的目标。区分言论自由和诽谤的关键在于,发表者的言论是否具有合理的凭借,这里的凭借不是指街头巷议或者小道消息,而是真正具有依赖度的证据,如果存在这些可以合理凭借的证据,那么这种质疑可以被归结为言论自由,反之,则有可能是诽谤。

  明白了这些,再看本案的原被告双方就一目了然了:

  韩寒做为原告而言,其实不用出示自己的手稿来自证其清,他只需要证明以下几点,就可让法庭认定方舟子存在诽谤行为:

  1、主观过错:韩寒要证明方舟子具有诽谤的主观故意,这种主观故意并非要证明方舟子的脑袋里在想什么,而是从其客观行为中来推定其诽谤的故意,就而本案而言,如果方舟子无法拿出合理的证据来支持其推理,那么,这种无依据的推理显然具有诽谤的主观故意。

  2、违法行为:即诽谤行为是法律所规定的侵犯他人名誉权的违法行为。

  3、损害后果:韩寒一方通过对方舟子微博和博客的证据保全,以此证明方舟子的言论传播范围之广,以及对韩寒本人造成的名誉损害。

  4、因果关系:方舟子的言论与韩寒的社会评价降低之间具有直接的因果关系。

  而方舟子一方则会力图去证明这是种正当的言论自由和舆论监督,包括去旁征博引一此说法的出处及其他第三方资料,但是如果方舟子一方只有网上的所谓第三方资料来做为自己发表观点的依据,显然是不够的,除非这些第三方资料够权威,而不仅仅是我同学说、我同事说,我隔壁卖葱的说。。。等等。

  当然,方舟子是聪明的,已经给自己留好了后路,在得知被起诉后,方说:“我相信如果是在一个公正的法庭,我是不会败诉的。但是诉讼是在上海,诉讼结果不好说。”

  这次的诉讼无疑是有其现实意义的,通过韩寒和方舟子的诉讼让人们重新厘清言论自由和诽谤的边界,而不是仅凭大众的自然正义来判断是非曲直。

 

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

作者  | 2012-1-30 13:30:15 | 阅读(1033) |评论(0) | 阅读全文>>

品牌厂商如何在淘宝上打假的法律攻略

2011-12-12 16:55:24 阅读1806 评论0 122011/12 Dec12

摘要:

  日前,淘宝商城继上次的假冒卡西欧团购事件发生之后,又发生了假冒名牌运动鞋事件。打假始终是一个历久弥新的话题,特别是在电子商务不断蓬勃发展的今天,深受假货困扰的品牌厂商如何在互联网时代从假货手中重新夺回应有的市场份额,是一个不得不说的法律话题,笔者将就互联网打假攻略与各位读者进行分享。

 

关键词:

  品牌 淘宝 假货

 

正文:

  互联网改变世界,也改变了零售市场的生态。做为品牌厂商而言,原本的传统零售渠道正在日益萎缩,而互联网领域的销售份额正在不断的扩大,可以想见的是,互联网销售将毫无悬念的取代传统零售业态而成为消费者购物的首选。就连曾经对电子商务不屑一顾的奢侈品大牌,在面对这一不可逆的世界潮流面前也不得不低下了高贵的头。

  目前而言,主流的互联网销售还是以淘宝为主,而淘宝正是目前一些品牌厂商所诟病的主要假货聚集地之一,淘宝商城同样不能幸免,前段时期还曾曝出过淘宝商城卖家通过团购出售假冒的卡西欧手表事件。当越来越多的品牌厂商,发现越来越多的假冒商品在淘宝出现,并且已经到了不得不管的地步,如何基于互联网进行有效的打假是一个新课题。

  不同于传统的打假,互联网打假必须要有明确的策略,才能保证打假收到实效,从假货手中夺回企业正常的市场份额。

  一、明确打假主体

  打假主体从法律上表述即是权利人,这种权利即可以是基于商标专用权而产生的权利,也可以是基于版权等其他知识产权产生的权利,另外,获得权利人的有效授权,并明确享有打假权利的主体同样有权进行打假,这类主体主要以国外品牌的在华独家代理等代理商为主。

  二、定位打击目标

  出售假冒商品的店家多如牛毛,如何有效打击假货销售,前提必须精选打击目标,选取标准如下:

  1、有实际赔偿能力和明确的主体。总体而言,淘宝商城上的卖家以企业为主,并且容易定位,比起淘宝网上的集市卖家更具有可执行性,当然,这里还需结合以下的其他条件进行筛选。

  2、选择销售数量较大店铺。销售假货越多,对于该品牌的厂商产品打击就越大,也更具有危害性。

  3、就近原则。离准备维权厂商的地点越近越容易排查其真实情况,有利于提高打击精度和降低成本。

  三、固定证据材料

  对于已列入打击名单的售假厂商,无论是否准备诉讼都应当固定其售假的证据材料,当然,这里的固定证据具有很强的互联网专业性,也由于篇幅关系暂不展开。

  四、先礼后兵

  对于已经固定好证据材料的卖家,可以先行沟通,通常的条件有:1、对于其售假行为,要求其支付一定金额的赔偿金。2、书面承诺不再销售该品牌的假冒产品。3、如有可能,可以将其发展为网络经销商。

  对于拒不悔改的,品牌厂商可以看其销售数量是否构成刑事犯罪来决定后续处理,如可能构成犯罪的,再次通牒该卖家,告知其法律后果,如无悔意的,可以启动刑事追诉程序,当然,刑事追诉程序不妨碍民事赔偿责任的同时追究。如不构成刑事犯罪的,那么如何追加更多的被告及选择有利的诉讼管辖法院也是非常重要的,总体而言,淘宝商城内出现的售假行为,与淘宝商城的放任有着直接的关联,权利人有权将淘宝商城列为共同被告,从而增加案件最终的可执行性。而如果被告是淘宝网的集市卖家,权利人有权要求淘宝网公布该卖家的销售记录及其他卖家信息,否则有权将淘宝网列为共同被告。

  

  综上而言,如果品牌厂商能够切实有效的进行几轮互联网打假行动,将少数销售数量巨大的卖家绳之以法,那么余下的中小卖家也会做鸟兽散,由此,该品牌应有的市场份额将重回厂商的手中。当然,做为一项长期工作,品牌厂商应当建立起相应的互联网监控机制,对于互联网上的售假行为进行有效监控,争取将假货销售扼杀在襁褓之中,同时,品牌厂商也应当善用互联网这一媒介,顺应潮流积极开拓互联网零售模式,一堵一疏方能从真正意义上解决互联网假货泛滥的问题。

 

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

作者  | 2011-12-12 16:55:24 | 阅读(1806) |评论(0) | 阅读全文>>

ipad商标鹿死谁手结局难料

2011-12-7 2:31:56 阅读718 评论0 72011/12 Dec7

摘要:

  近日,ipad商标权属纠纷的一审判决又挑起了广大围观群众的神经,深圳中院于近日驳回了苹果公司诉唯冠公司的全部诉讼请求,正当人们纷纷猜测着苹果在国内的ipad商标大势已去,当红电子产品ipad将面临巨额“过路费”以及国内的其他消费类电子产品厂商或摩拳擦掌希望借此机会改变市场版图时,笔者想说的是,没那么简单,笑到最后的才是赢家。

关键词:

  苹果 ipad 商标 唯冠 境外裁决

正文:

  按惯例先了解下事件背景:

  2000年唯冠旗下的唯冠台北公司在多个国家与地区分别注册了iPad商标,2001年,唯冠国际旗下唯冠科技(深圳)公司又在中国内地注册了iPad商标的两种类别。而当时苹果公司并未推出iPad平板电脑产品。2006年,苹果开始策划推出iPad时发现,iPad商标权归唯冠公司所有,于是以撤销闲置不用商标为由,在英国起诉唯冠公司,唯冠最终赢得这场商标权官司。2009年,苹果关联公司英国IP公司与唯冠达成一项协议,唯冠台北公司将iPad全球商标以3.5万英镑价格转让给英国IP公司。随后英国IP公司以10英磅的价格将上述协议项下的商标权利悉数转让给美国苹果公司。

  唯冠方面表示,iPad的中国内地商标权并没有包含在以上3.5万英镑的一揽子转让协议中,在中国内地,iPad的商标属于深圳唯冠所有,唯冠台北公司没权力将其出售。所以苹果公司在中国内地市场没有合法拥有iPad的商标权

  深圳中院认为本案商标转让合同系原告IP公司与唯冠电子股份有限公司(台北唯冠公司)签订,且与被告之间的表见代理(指因本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系,使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为,代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理)亦不成立。因此,原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据,应予以驳回。

  笔者想从本案的原告苹果公司方、被告唯冠公司方及法院的判决内容来进行分析:

  一、苹果公司在这宗商标交易中有否漏洞

  苹果公司的强大绝非偶然,从这种商标的全球布局中便可管窥一番,然而却是百密一疏,在ipad全球商标一揽子转让中唯独遗漏了中国地区的商标权属审查和相关的授权文件,不得不说这是一个低级错误。

  二、唯冠公司缺乏商业道德毫无诚信

  显然,当初苹果的英国IP公司和唯冠公司的3.5万英镑的商标交易中是包含中国大陆的ipad商标的,但由于苹果一方的疏忽,唯冠公司推说唯冠中国子公司完全不知情,反口称全球商标转让中并不包含中国地区的商标,如果中国不属于地球难道属于火星?如果欺骗他人售出并不属于自己的物品,那么这种行为已经构成民事上的欺诈,那有可能构成刑事上的诈骗。正所谓愿赌服输,唯冠通过这种手段为自己扳回一城实在令人不齿。

  三、深圳中院的判决并无问题

  做为法院而言,不告不理和谁主张谁举证是基本原则,苹果公司一方如果要主张基于ipad商标在中国大陆地区的相关权利,那么,其必须向法院出示足够的证据来支持这一主张,由于苹果公司在证据方面的硬伤,本案驳回苹果公司一方的全部诉请也算于法理之中了。

  那么,本案苹果公司ipad商标权利旁落已成定局了吗?笔者以为不然。

  事实上,苹果公司此次诉讼的开局已经非常糟糕,用自己的证据软肋去攻击对方,尚未开始已注定败局,如果苹果上诉,结果同样未必乐观。总体而言,苹果选择了错误的时间、地点和方式去展开诉讼,并且毫无诉讼策略可言。

  但苹果仍然还有机会:

  1、英国IP公司与唯冠台北公司协议应该包含争议解决条款,比较有可能的是仲裁条款,同时还应当有相应的违约责任条款。基于此,苹果公司应当可以先选择在约定的境外仲裁机构进行仲裁,要求仲裁机构就唯冠公司的违约和欺诈行为进行裁决。

  2、苹果还可以选择在美国为起诉地,以侵权和商业欺诈为案由将唯冠控股及其旗下子公司卷入诉讼中,通过主场优势获得有利判决。

  3、善用中国已加入的国际条约

  4、一旦形成对苹果有利,同时又涉及系争商标转让的裁决和判决后,依据中国加入的《承认和执行外国仲裁裁决公约》及中美双边相互承认和执行生效法律文书的条约,要求中国法院协助执行。

  5、在有可能的情况下,苹果公司甚至会有可能利用美国的国家力量来进行斡旋。

  总而言之,苹果不会那么容易束手就擒,也不会将巨大的中国市场拱手相让,到底谁能笑到最后,让我们拭目以待。

本文作者:周宾卿互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,Email: birkin_joe@)yahoo.com.cnMSN:birkinzhou(@)hotmail.com,本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

作者  | 2011-12-7 2:31:56 | 阅读(718) |评论(0) | 阅读全文>>

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