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周宾卿律师TMT产业法律评论

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破局“双十一”商标的三十六计

2014-11-7 11:00:58 阅读1963 评论0 72014/11 Nov7

摘要:
    阿里棋先一着,把“双十一”注册为商标,此举的确将了包括京东在内的广大电商一军,阿里的潜台词是,双十一是我的,你们谁也别想搭便车。京东一时有点找不着北,也看出了其法务力量的薄弱,笔者认为该局有如下破解之法。

关键词:
    京东 阿里 商标 公历 显著性 

正文:
不可否认的是,阿里系无论在法务力量、战略前瞻性以及政府公关力量方面甩其他电商几条街,此次双十一电商大战前夕爆出的“双十一”商标事件,京东与阿里高下立判,京东一方是束手无策、晕头转向,阿里一方是运筹帷幄、谋定而后动。阿里不愧为电商业界的领军人物。
笔者仔细研究了阿里所申请的服务商标,该商标为文字商标,注册的是“双十一”这三个汉字,注册号10136470涵盖了新闻社; 电视广播; 计算机终端通讯; 远程会议服务; 为电话购物提供电讯渠道; 信息传送; 移动电话通讯; 计算机辅助信息与图像传输; 电子公告牌服务(通讯服务); 提供因特网聊天室这些服务类别,注册号10136420涵盖了为零售目的在通讯媒体上展示商品; 广告; 商业信息; 商业管理辅助; 为消费者提供商业信息和建议(消费者建议机构); 组织商业或广告交易会; 替他人推销; 计算机数据库信息分类; 会计; 寻找赞助这些服务类别。
这些类别几乎将阿里目前及将来可能的业务领域囊括其中,但是否其他电商真的无路可走呢?非也,请看笔者这个臭皮匠的献策:
第一计 李代桃僵
既然“双十一”这三个汉字已经成为注册商标,那么做为京东而言完全可以转而使用“双11”或“11.11” “11月11 日”等名称,11月11日本身做为一个公历日期,京东完全可以做其节日的开始日期对外做相应的宣传。法律依据:《商标法》第五十九条——注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号,或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点,或者含有的地名,注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

第二计 远交近攻
联合其他电商展开舆论攻势,如有可能,以行业之名联名向国家工商总局反映该商标属不当注册的情况,提请商标局调处。法律依据:《商标法》第六十条——有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一,引起纠纷的,由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的,商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉,也可以请求工商行政管理部门处理。

第三计 围魏救赵
鉴于阿里向广大媒体发送了通知函,声称京东使用“双十一”构成侵权,那么,京东完全可以就此提出反不正当竞争的诉讼,同时让法院审查京东使用‘“双十一”的合理性。法律依据:反不正当竞争法第十四条—— 经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

第四计 釜底抽薪
这也是最为重要的一条,根据《商标法》的立法精神,商标之所以需要保护是基于其显著性,即该标识既区别于具有叙述性、公知公用性质的标志,又区别于他人商品或服务的标志,从而便于消费者识别。双十一指的是11月11日这一公历日期,显然缺乏显著性这一商标的根本性特征,并且从使用而言,11月11日系网上的好事者将该日定义为光棍节,更大程度上带有着戏谑的成分,慢慢在互联网上形成一个自发性的节日,从这种程度上而言,阿里本是借势,所以根本谈不上阿里对“双十一”这一日期形成显著性的贡献。当然,阿里的公关力量是强大的,强大到可以将一个公历日期注册为商标,强大到甚至我们每个人在过11月11日时,从理论上还得付给阿里商标许可使用费,因为我们过的是阿里的双十一,呵呵。
对于这个荒唐的结果,其他的电商完全可以依法向商标评审委员会提出无效申请,从根本上推翻这个荒唐的服务商标。法律依据:《商标法》第四十四条——已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。
写到这里,笔者想说,东哥,不用谢我,我的名字叫雷锋。

本文作者:周宾卿, TMT产业资深知识产权律师,上海信息服务业行业协会首席法律顾问
电话:13370016463,QQ:908586638,微信:Birkin_joe
本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

作者  | 2014-11-7 11:00:58 | 阅读(1963) |评论(0) | 阅读全文>>

从百度与搜狗之争看移动互联网暗战

2014-8-15 1:06:24 阅读2299 评论0 152014/08 Aug15


摘要:

百度诉搜狗不正当竞争案于日前开庭审理,百度诉称搜狗存在流量劫持动作,故其已构成不正当竞争行为,笔者做为TMT产业法律从业者,将对事件本身及其背后的成因,作如下的分析。

 

关键词:

百度 搜狗 流量 暗战 不正当竞争

 

正文:

互联网时代,流量向来是最为稀缺的资源,无论是传统意义上的互联网,还是新时代意义上的移动互联网,流量一直是各家厂商的兵家必争地,无论是做门户的,做搜索的,做游戏的,做社交的,以及现在火热的O2O,没有流量,任何业态只能是无本之木无源之水。高大上的阿里,当初为了推淘宝,为了流量,可以使用流氓式的弹窗,360洗白前,也为了流量而使用3721这一流氓软件,各家为了流量而无所不用其极,而移动互联网时代的来临,将这一战场从电脑桌面转移到了手机屏幕上。

百度,中国搜索引擎的霸主,而搜狗是搜索引擎的后起之秀,无奈百度一家独大,只能从手机浏览器入手,试图在移动互联网中弯道超车。本次双方的纠正起于手机端的纷争:

百度诉称,当用户启动搜狗手机浏览器软件,将搜索栏的搜索引擎设置为百度搜索并输入关键词时,在下拉提示框显著位置设置多条指向搜狗网的下拉提示词,引导用户使用搜狗网经营的信息服务。此外,百度还强调,搜狗同时借助上述信息服务页面提供付费推广信息和广告内容,从而获取经济利益。

搜狗辩称,用户启动“搜狗手机浏览器”软件,将搜索引擎设置为百度搜索并在顶部的“地址-搜索栏”中输入关键词后,在浏览器窗口中以全屏模式出现搜狗提供的浏览建议,属于搜狗浏览器的浏览器行为,这时搜索行为并未开始,不涉及百度网的搜索服务,因此并不存在技术干扰。

笔者经过分析以往案例,包括之前的百度诉360不正当竞争案在内的判决书后对本案持有以下的观点:

一、         有关手机浏览器中的搜索栏应当如何显示并无强行性的规定和标准,应当参照电脑端的通用模式,一般而言,在电脑端的搜索引擎主页中进行搜索的话,用户在输入搜索关键词时,搜索引擎会在下拉栏中给出相关的搜索关键词,但整合进浏览器的搜索栏通常并无此功能。

二、         为了验证搜狗的说法是否属实,笔者特意安装了搜狗浏览器,实际使用中的确如搜狗方所言,在默认搜索引擎设置为百度或其他搜索引擎后,用户在搜索栏输入关键词但尚未触发搜索动作时,浏览器窗口会提供搜索关键词建议,如果点击建议关键词的话,指向的是搜狗搜索的结果显示界面。如用户不点击这些关键词建议,触发搜索栏的搜索,其搜索结果为用户指向的搜索引擎界面,未被浏览器篡改或劫持,并不存在百度所称的流量劫持行为。

三、         对于法院而言,搜狗浏览器的这一行为是否构成不正当竞争行为的关键在于,是否会造成用户的误认或者混淆,笔者认为,通常应该不会,但不排除少数粗枝大叶的用户会误入搜狗网页面,当然,这的确是搜狗想要的结果,但是否能构成不正当竞争呢?笔者以为,如果搜狗能在显示这些建议关键词前标注下是搜狗的搜索推荐,那么,这一设计将天衣无缝,但即便有这样的瑕疵,这种行为并不构成不正当竞争。道理很简单:

1、搜狗没有针对百度实施这一行为,对于众多的搜索引擎均为同样的显示结果,这点上来说,并不存在针对百度的不正当竞争主观故意,

2、该关键词推荐功能虽然缺乏对用户的明确告知,但对于大多数用户而言并不会造成误认,所以并不存在不正当竞争的客观行为。

3、这一功能的设置并未影响用户的触发百度搜索时的结果显示,所以,也没有损害结果。

综上而言,对于移动互联网流量的争夺战争已从原来的阵地站转为贴身肉搏的巷战,这种转变过程中,谁能更熟悉新的战术技巧,才能取得这一暗战的最终胜利。当然,本文仅是笔者的一家之言,最终法院如何判决,让我们拭目以待……

本文作者:周宾卿资深TMT产业知识产权律师,上海信息服务业行业协会首席法律顾问

电话:13370016463QQ:908586638,微信:Birkin_joe

本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

作者  | 2014-8-15 1:06:24 | 阅读(2299) |评论(0) | 阅读全文>>

遨游小红马的“原罪”与视频业的“救赎”

2014-3-5 9:20:30 阅读1227 评论0 52014/03 Mar5

摘要:
  遨游近期新推出浏览器中包含的广告快进功能俗称小红马让视频行业炸开了锅,因为这直接动到了视频网站的奶酪,于是乎,视频网站也推出了各种屏蔽遨游浏览器的反制功能,遨游也不忘记再反制,同时双方大打口水仗,一方是遨游以捍卫用户体验的用户利益代言人义正词言,另一方,是优酷为代表的视频网站以行业健康发展为由晓之以理,到底孰是孰非,请看下文分解。

关键词:
  广告快进 视频贴片广告 屏蔽 优化

正文:
  遨游的此款广告快进功能的推出可以看出是有备而来:
  一、2013年末,优酷诉金山猎豹浏览器最终以金山被认定构成不正当竞争并判赔三十万元告终,而事件的起因也是猎豹浏览器提供了视频贴片广告的拦截功能而遭到视频大佬的起诉,遨游在推出该浏览器功能时,不可能不对该案进行深入的分析,以免重蹈覆辙。
  二、视频广告越来越长,而用户们则怨声载道,这些都是不争的事实,遨游看准这一切入点推出广告快进功能,可谓一石三鸟,1、提高产品及公司美誉度;2、占领舆论制高点;3、增加浏览器市场占有率。
  三、大面积的分众传媒广告投放本身也表明了,这是一次有充分预案的事件营销,顺带还让江南春为广告主表个态,为进一步传播尽点力。
  笔者也用遨游浏览器,也相信包括笔者在内的大多数用户对于广告快进还是喜闻乐见的,但受用户欢迎和是否合法仍然是两层面的价值判断,是否真如姐夫那么自信的认为在法律上完全没问题吗?笔者以为不然:
  遨游的逻辑是,浏览器提供的是视频快进功能并不影响广告本身的播放,这一功能并不针对特定视频网站,而是否启用该功能完全由用户掌控,所以,遨游并未如猎豹浏览器一样对视频广告进行拦截,故不构成不正当竞争。
  笔者认为:
  首先,广告快进影响广告展示效果,进而会影响或干扰到视频网站的正常商业模式,因为,已经有广告主要求视频网站对于被快进的广告进行统计,在最终的广告费用结算中对被快进广告数量从展示总量中进行扣除。
  其次,虽然快进广告这一动作本身是由用户来进行触发,但是遨游为干扰视频贴片广告播放提供了工具,如同某些软件的keygen,按下运算序列号等破解动作也是由用户来触发,但这种软件本身在著作权法上属于绕开保护措施的行为,同样构成侵权。
  最后,优酷诉金山猎豹案法院最终引用的是反不正当竞争法的第二条,即公平原则,换言之,由于该法过于老旧,法官一般会依据立法的基本原则来进行裁判,同理,对于目前遨游的行为,与猎豹浏览器的拦截属于同一性质,都是对正常贴片广告的一种干扰,而这种干扰本身让其他的市场主体商业利益受损,所以,依法仍然可以构成不正当竞争。
  而以优酷为代表的视频行业也应当自此开始一展自我救赎的过程。因为,网络广告完全处于视频网站自律的范围内,而自律往往也是最不靠谱的,来自于投资人、股东等等各方面的盈利压力,让视频网站不得不将广告时长从之前的10秒一直延长到目前的60秒甚至更多,热播剧集还要在中间插播广告。此次,遨游事件可以被看作是这种用户意愿的强烈反弹,如何提高用户体验?如何提高广告的展示量?如何让广告主满意?视频行业将面临一次如何采用大数据,分析用户习惯,从而投放符合其偏好的广告,简单拉长广告时长已完全不符目前的大数据及提倡用户体验时代的特点,视频及广告业需要顺应这种改变。
  综上所述,视频业有视频业的苦衷,用户有用户的怨气,浏览器也有自身的商业目标,以此事为契机,让视频行业在阵痛进行改良,进而与世界接轨,或许才是遨游与优酷有关小红马之争的进步意义吧。

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,QQ:908586638,MSN:birkinzhou(@)hotmail.com

本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

作者  | 2014-3-5 9:20:30 | 阅读(1227) |评论(0) | 阅读全文>>

P2P网贷监管——从“速度与激情”到“地心引力”

2013-12-3 16:51:43 阅读1463 评论0 32013/12 Dec3

 

摘要:

P2P网贷几年间在监管缺位的情况下出现爆发性增长,从2011年最初的几家到2013年将近400家并以每天数家的速度在增长,上演了互联网贷款行业的速度与激情。然而,随着卷款跑路以及提现困难的网贷平台倒闭潮初现,由此引发了以银监会为代表的监管部门的关注,并清晰指出了三条雷区红线,此轮的P2P网贷监管是否会让野蛮生长的网贷行业受“地心引力”影响重回正常轨道,请看笔者在下文中的分解。

 

关键词:

P2P网贷 监管 走向

 

正文:

进入正题前先按惯例做一个背景介绍。

P2P是英文peer to peer的缩写,意即“个人对个人”。所谓P2P网贷,是指个人通过网络平台相互借贷,贷款方在P2P网站上发布贷款需求,投资人则通过网站将资金借给贷款方。P2P网贷最大的优越性,是使传统银行难以覆盖的借款人在虚拟世界里能充分享受贷款的高效与便捷。

网络信贷起源于英国,随后发展到美国、德国和其他国家,其典型的模式为:网络信贷公司提供平台,由借贷双方自由竞价,撮合成交。资金借出人获取利息收益,并承担风险;资金借入人到期偿还本金,网络信贷公司收取中介服务费。

而国内的网贷有其先天固有的短板,就是对于借款人资信情况的信息不对称和监管的空白,前者是由于央行个人征信系统暂未向网贷平台提供接入所致,而后者则是网贷平台出现自融、拆标等不规范情况的原因。

做为国内的网贷平台,在现有客观环境的基础上,一直在如何降低投资人风险、提高贷款收益方面进行激烈的竞争,以此能在网贷平台越来越多的今天,吸引被不断稀释的投资人和资金,由此也就出现了央行划定的“平台不得提供担保、归集资金搞资金池、吸收公众存款,更不能搞集资诈骗”三条红线。

监管部门界入监管有其内在的必然逻辑:

一、不能造成大规模的群体性事件,引发社会动荡。

二、在类余额宝的货币基金不断蚕食银行存款的情况下,网贷平台的加入只能作为银行业的补充,以此吸引风险偏好较高的投资人,但不能进一步的加入到蚕食银行存款的行列中来。

三、当网贷规模足够大时,有必要控制金融风险。

按照这一逻辑,监管部门的监管脉络将按如下方式展开:

1、         制定网贷企业的相关管理办法,对于企业的注册资金规模、投资款的第三方资金监管、平台本身的风险控制管理、业务范围等做出强制性规定

2、         根据该办法,对符合标准的网贷企业实行牌照准入制度,同时持牌照企业将可能与央行征信系统对接。

3、         办法实施后,给予一定的宽限期,让不符合标准的网贷企业在规定时间内进行自查自纠,宽限期一过,对于未获得牌照的该类网站将联合相关部门进行查处,责令关闭。

P2P网贷,归根结底是一种居间中介服务,为小额资金的供方和需方搭建起桥梁,为无法通过银行获得资金,而银行也不愿支付成本去服务的小额贷款需求提供解决方案,而小额贷款的提供方则是不满足于银行存款利率和货币基金产品的收益,愿意承担更大的风险而追逐高收益率的投资人。放眼全球,无论是最先开展网贷业务的ZOPA还是最大的繁荣市场,这两家网站都秉承“风险自担”原则而不会介入其中为贷款人提供担保,ZOPA最多为贷款方提供了资金保障保险的选择。相信经过一轮监管的筛选,中国的P2P网贷行业将重回健康的轨道,为该行业的长久发展提供更大的制度支持。

 

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,QQ:908586638,MSN:birkinzhou(@)hotmail.com

本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

 

作者  | 2013-12-3 16:51:43 | 阅读(1463) |评论(0) | 阅读全文>>

3Q大战带给淘宝和微信的启示录

2013-11-27 9:22:26 阅读1069 评论0 272013/11 Nov27

摘要:

  3Q大战最后一季于今早9点上演,360上诉腾讯滥用市场支配地位一案在最高人民法院开庭审理,业界的目光聚焦到了该案的终审判决上,到底是发回重审还是维持原判.然而,笔者却将目光投向了日前愈演愈烈的淘宝与微信的竞争上,到底3Q大战给二马带来怎样的启示,请看下文分解.

 

关键词:

  3Q大战 反垄断 用户体验 消费者福利

 

正文:

  对于3Q大战,笔者看过广东省高院的一审判决后不以为然,至少该一审判决在界定互联网产品的相关地域市场、相关商品市场以及最核心的QQ是否具有市场支配地位等问题上显示出法官对这一领域的经验不足。尽管终审法院发回重审的可能不大,但至少本案对于互联网界会有如下的启示:

  反垄断法的核心是保护竞争,只能充分的竞争才能使消费者获得更多的竞争盈余和消费者福利,而一旦形成垄断,那么这一领域的竞争和创新将会被扼杀,这正是反垄断法所要规制的。

    但互联网领域又突显其与传统产业极为不同的一面,大企业会因为缺乏创新而被掀翻,而小企业则会因为创新而短期内成长为大企业,传统产业需要10年甚至几十年的周期,而互联网业则可能只要3到5年就实现技术的更新和市场格局的重构,简单套用传统产业的反垄断标准来衡量互联网企业有时的确会得出南辕北辙的结论。

    一、相关市场的范围

    反垄断法中所称的相关市场,是指经营者在一定时期内就特定商品或者服务(以下统称商品)进行竞争的商品范围和地域范围。这里包含两个概念,一是商品范围,二是地域范围。

    传统产业中,比如汽车这一产品,它不可能在属于运输工具的同时还是一件家用电器,但互联网产品不同,一个互联网产品,往往会整合加入越来越多的功能,比如腾讯在庭审抗辩中就称QQ除即时通讯功能外,还具有邮箱、离线传输、游戏、股票等功能,那么如何去界定呢?一审中,广东高院将QQ与微博等产品进行类比,显然是采用传统产业的方式来进行判断,最后得出市场上有其他的替代品而不构成垄断这一错误判断。作为一款互联网产品,判断其属性时应当把握其主要功能,如同不能因为汽车上有音响而把其归为家电产品一样,也不能因为QQ软件包含了其他功能就否认其即时通讯软件的主要功能和定位,其竞品的考察也应当限定在即时通信软件范围内。

     地域范围这一问题上,广东省高院又因为互联网的跨地域性而将腾讯QQ纳入到全球范围来进行考察,殊不知,虽然互联网产品的传播是无国界的,理论上奥巴马也有用QQ的可能,但事实上其使用人群则是特定的,QQ虽然脱胎于ICQ,但其不断围绕国人使用习惯进化的中国基因,注定了其以华人圈为目标的使用群体,如果为了更方便统计,则应当限定在中国范围内,将其放入全球范围来考量难免失之宽泛,有失法律的严谨和客观。

    二、市场支配地位

    反垄断法所称市场支配地位,是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。反垄断法给出了清晰的标准“一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的”即可以被认定为具备市场支配地位,具体的市场份额完全可以参照艾瑞或IDG的行业报告做为参考依据,然而一审却由于前述相关市场的错误判断对腾讯QQ是否具备市场支配地位得出了相反的结论,这点上完全出乎互联网业界的预料,同时也与公众的普遍感受相左。

    三、滥用行为的界定

    其实,具备市场支配地位本身并不是法律所禁止的,一审法院完全没必要诚惶诚恐。只是滥用这种优势地位限制竞争是被法律所禁止的,所以,腾讯QQ让用户二选一的行为是否构成滥用则构成本案的关键,同时法院的认定也将会成为其他互联网企业的行为的一个准则。要考察是否属于滥用行为,只要看该行为的目的和后果是否会限制竞争即可。凭心而论,腾讯QQ和奇虎360完全分属不同的竞争领域(QQ搭售电脑管家等软件属另案讨论),一个是即时通信软件,另一个是电脑安全软件。腾讯让用户二选一的行为,更多的是一种为了保全自己的自救行为,当然更恰当的处理方式应当是申请禁令,要求先行禁止扣扣保镖的侵犯著作权行为,而不是逼迫用户去二选一,这一点上一审判断还算正确,将该行为定义为自力救济过当。

    四、给二马的启示

    近期淘宝与微信在移动电商领域的竞争硝烟味十足,双方公开以各种冠冕堂皇的理由相互屏蔽,甚至有些当初3Q大战的端倪。在移动端领域,淘宝系长于移动支付和资源,微信则在移动端接入具备绝对的优势地位,两巨头在激战正酣时,了解下战争的规则会更不容易过线:

   Rule no.1 

   永远不要绑架用户去做选择,否则至少被认定存在过当行为。

   Rule no.2

   可以垄断,但不要滥用。

   Rule no.3

   非要起诉的话,尽量安排在自己所在地的法院。


 

本文作者:周宾卿, 互联网知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:13370016463,QQ:908586638,MSN:birkinzhou(@)hotmail.com

本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

作者  | 2013-11-27 9:22:26 | 阅读(1069) |评论(0) | 阅读全文>>

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