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周宾卿律师TMT产业法律评论

TMT知识产权的法律视野

 
 
 

日志

 
 

番茄花园案中的反垄断法律内涵  

2009-08-21 06:03:58|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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摘要:番茄花园的一审尘埃落定,让我们在大力宣传着保护知识产权时去反思一些问题,知识产权固然要保护,但也要防止被滥用,当一些软件巨头挥舞着知识产权的大棒时,我们是否要对其进行制约?如何对其进行规制,这将是知识产权保护中不可回避的一个问题。

 

关键词:知识产权 保护 滥用 反垄断

 

正文:

   洪磊一审被判三年半并处罚金100万元,虽然这是一审的未生效判决,但如有二审的话,判决结果应与一审无异。

   笔者发现,某网站的就该案所做的调查结果显示,70%的网友对判决结果持反对态度,这与当初洪因番茄花园版XP而被拘时的情形如出一辙。当然,这里笔者不是想暗示多数人的暴政或主张盗版有理,不过微软通过盗版抢占市场份额而后让广大中国消费者不得不面临高额的正版软件使用费也是广大网友对其不满的原因。

   权利不得滥用是一项民事法律的基本原则,知识产权保护和规制知识产权滥用是知识产权的一事两面,然而很多时候,我们更多是看到是对于知识产权保护的宣传而对防止知识产权滥用提及较少,君不见,欧洲诸国纷纷对微软提起反垄断诉讼时,中国的此类案件依然是空白,在国外,微软被要求将操作系统和浏览器和媒体播放器强制分离,然而,在中国,这一整合版本依然可以被销售。

   坊间盛传,微软意图通过对番茄花园案的公关宣传稿来达到两个目的:1、敲打盗版者,为Win7的上市扫清障碍,为win7争取更多的市场份额;2、为了避免成为中国反垄断第一案的被调查对象,以软件被盗版为由,否认自己操作系统软件的市场份额。如能成功,倒真的是一石二鸟的好方案了。

    目的一是纯粹的商业计划,通过打击对手而扩大自己的份额,这个笔者不擅长分析。目的二则有很重要的法律内涵,笔者试图从反垄断的角度来分析微软的这一目标是否能实现:

   《反垄断法》第十七条规定,禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为,这些行为包括价格操纵、低价倾销、指定交易、强制搭售、歧视待遇等,这些问题的核心在于,如何认定经营者具有市场支配地位。

   第十八和第十九条给出了答案:

   第十八条  认定经营者具有市场支配地位,应当依据下列因素:
    (一)该经营者在相关市场的市场份额,以及相关市场的竞争状况;
    (二)该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力;
    (三)该经营者的财力和技术条件;
    (四)其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度;
    (五)其他经营者进入相关市场的难易程度;
    (六)与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。
    第十九条 有下列情形之一的,可以推定经营者具有市场支配地位:
    (一)一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;
    (二)两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;
    (三)三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
    有前款第二项、第三项规定的情形,其中有的经营者市场份额不足十分之一的,不应当推定该经营者具有市场支配地位。
    被推定具有市场支配地位的经营者,有证据证明不具有市场支配地位的,不应当认定其具有市场支配地位。

   根据第十九的推定规则,微软在操作系统市场的上的份额早已超过二分之一,甚至超过95%,然而微软的抗辩理由是,盗版操作系统占了多数,所以说,微软不具有支配地位。

   这种抗辩理由显然是不能成立的。

   首先,首先份额仅是推定经营者是否具备支配地位一种快捷方式,第十八第的各项指标才是更为核心的考量指标。其次,任何一个国家都不可能完全杜绝盗版软件的存在,以盗版软件的存在来抗辩软件市场份额并非是一项合适的理由,除非微软能够有证据证明盗版的市场份额有多大。

   第二、从微软的黑屏事件表明,微软并非对于安装和使用盗版软件都没有控制力,相反表明,只要微软愿意,他完全可以控制或禁止任何一台电脑使用微软的盗版操作系统。

   第三、番茄花园更表明了:1、中国打击盗版手段的并非像美国所指责的那么软弱;2、微软的知识产权正在受到法律的保护和救济;3、微软完全可以能过打击盗版而重新夺回操作系统的市场份额,无非是微软愿不愿的问题。

   第四、有足够的证据表明,对于盗版软件在存在,微软是明知,这就如同盖茨说的,“迟早会让这些盗版使用者付出代价”,当越来越多的消费者开始依赖微软的操作系统,越来越多的软件离不开微软的平台时,微软的收网行为会让世人明白,微软的对于市场的支配能力到底有多么强大。

   番茄花园案表明了微软对于操作系统市场的存在很强支配和控制力,当盗版商开始人人自危纷纷改行之际,也将是开启微软反垄断调查之时。

 

本文作者:周宾卿,上海中汇律师事务所知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

电话:8621-22116000Email: birkin_joe@yahoo.com.cnMSN:birkinzhou@hotmail.com本文仅代表个人观点,如需转载请注明出处。

   

   

   

   

 

 

 

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